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違法分包的法律問題
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    違法分包容易存在哪些問題?房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包,而違法分包表現于將勞務作業分包給不具有相應資質的勞務分包企業等情況。違法分包容易存在諸如總包人是個人的,其與分包人訂立的分包合同是否有效等法律問題,下面由南京律師110:84-110-110的值班律師在本文詳細介紹。
    一、分包序列
    根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》及《建筑業企業資質管理規定》的有關規定,建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。
    法律允許的施工分包包括:
    1、專業工程分包:總承包企業經建設單位認可后可以將承包工程中的專業工程分包給具有相應資質的專業承包企業。
    2、勞務作業分包:總承包企業和專業承包企業都可以將承包工程中的勞務作業分包給具有相應資質的勞務分包企業。
    二、怎樣認定違法分包
    根據《建設工程質量管理條例》與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的相關規定,違法分包行為包括:
    1、總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的,包括將勞務作業分包給不具有相應資質的勞務分包企業的情況;
    2、建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分專業工程交由其他單位完成的;
    3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
    4、分包單位將其承包的建設工程再分包的,包括勞務分包企業再分包的。
    下列情形不屬于違法分包:
    1、總包單位將承包工程中的勞務作業部分發包給具有勞務分包資質的企業完成,無須征得發包人同意,不屬于違法分包;[南京律師網www.koalacn.com]
    2、專業工程分包人將其依法分包的專業工程中的勞務作業部分發包給具有勞務分包資質的企業完成,無須征得發包人和總包單位同意,不屬于二次分包,不是違法分包。
    但是,勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務,不能再行分包。并且,個人不能成為勞務作業的承包人。
    三、分包工程中的法律問題
    1、總包人是個人的,其與分包人訂立的分包合同是否有效?
    建筑工程總包人是個人的,其與分包人訂立的分包合同無效。
    《建筑法》第26條第1款規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”即承包人依法應為具備相應資質的建筑施工企業,個人不具備承包工程的權利能力和行為能力。根據《合同法》第9條關于“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”的規定,分包合同因總包人欠缺分包工程的權利能力和行為能力而未成立,不具有法律效力。
    2、分包合同約定支付分包工程款以建設單位對總包單位付款為前提的,該約定是否有效?
    實踐中,大部分的分包合同都約定:當建設單位資金撥付到總包單位賬戶后才能對分包單位付款;當建設單位資金不能及時到位而延期對總包單位撥付工程款時,總包單位也相應對分包單位延期撥付工程款,全部分包工程款待建設單位對總包單位付清后,總包單位也隨之對分包單位付清。即總包單位對分包單位支付工程款以建設單位對總包單位付款到位為前提。該約定是否有效?
    訴訟或仲裁中,分包單位與總包單位往往對該約定的效力發生分歧。分包單位認為,根據《合同法》第279條規定,建設工程驗收合格后,發包人應當按照約定支付價款,并接收該建設工程。其承建的分包工程已經驗收合格,具備索要分包工程款的條件。
    并且根據《合同法》第121條:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。”確定的履行合同的嚴格責任原則,發包人的付款違約不能成為總包人對分包人延期付款的理由,總包人應向分包人支付分包工程款。而總包單位則主張,應按合同約定在收到建設單位支付的工程款后方能對分包人付款。2019-1-13 19:24:39

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