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包工頭債務誰承擔
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    近年來,因為面對巨大的建筑市場及利潤,高資質建筑企業期望獲得更多的市場份額和利益,而無資質、低資質的建筑企業和個人也希望參與市場分配,利益驅動導致工程非法轉包、違法分包、掛靠等現象非常普遍。目前大量建筑施工企業,包括一些特級、一級資質的重點企業,也因為相關案件,陷入訴訟泥潭,疲于應訴。
    針對建筑施工企業項目經理在施工過程中,對外從事買賣、租賃、借貸等行為而引發的商事糾紛案件應如何處置,應由建筑企業還是實際施工人承擔責任,一直沒有法律上的明確規定,各地法院裁判尺度不一,由此而造成訴訟對抗激烈,法院面臨艱難的選擇。
    [案例]
    天津市某大型國有企業經濟適用房一期工程由河北某建筑公司(簡稱河北公司)承建,同時二期工程由山西某建筑公司(簡稱山西公司)承建,兩公司又分別將其承包的部分工程分包給了四川人張某某施工。一、二期工地僅有一路之隔。
    2009 年3月3日,張某某以河北公司張某某隊的名義作為需方與某磚廠簽訂《買賣機磚合同》,合同約定,供方按需方的通知運送機磚至天津市某某單位經濟適用房工地,憑供需方簽字的送貨回單或對賬單記載結算,主體封頂后收到最后一車磚30日內付清全部磚款。書面合同上沒有需方的任何印章,只有張某某在需方代理人處簽名。
    2009年5月6日,張某某作為乙方,磚廠作為甲方又簽訂《補充協議》,協議僅對磚的價格作了調整。張某某在乙方處簽名。2009年5月14日、2009年7月13日,張某某在兩張打印好的《對賬單》上簽名并注明“數量核對屬實”字樣。對賬單的全部內容是“河北某某公司張某某隊與某磚廠對賬單”“2009年×月×日—2009 年×月×日某經濟適用房工地用磚。單據×張,磚數×塊。2009年×月×日”
    另經法院向張某某現場管理人員查詢,張某某總計收到磚廠機磚3779100塊,其中用于河北公司工地1868300塊,合款476416.5元,已給付10 萬元,尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800塊,合款487254元,未曾償付。后磚廠起訴河北、山西兩建筑公司及張某某,請求兩公司分別給付各自工地所用磚款,張某某負連帶責任。
    [分歧]
    針對這種情況,即在工程違法分包、轉包或允許掛靠后,因工程施工所欠的材料款應由誰來承擔償付責任,如何償付,因為在法律上一直沒有明確的規定,在實務界存在較大爭議,主要觀點有三種:
    一是由工程的違法分包人、非法轉包人或者被掛靠人,即本案中的兩家建筑公司承擔付款責任。理由是張某某的行為對兩家建筑公司構成表見代理,權利人的材料即磚廠的磚是為兩家建筑公司承包的工程提供的,承包人取得工程承包權后有無轉包或分包,屬承包人內部經營的問題,與權利人無關。
    二是由實際施工人即本案中的張某某獨自承擔付款責任。理由是工程的實際施工人不僅取得了工程的實際承包資格,而且工程承包經營的盈虧結果也是由實際施工人負最終的責任的,而且與磚廠發生直接買賣合同關系的也是實際施工人張某某,依據合同相對性原則,權利人也只能向工程的實際施工人張某某追索款項。
    三是由工程的實際施工人承擔直接的付款責任,由工程的違法分包人、非法轉包人承擔連帶責任。理由是我國法律明令禁止建設工程掛靠施工、違法分包或者非法轉包,因工程施工而產生的債務,違法的建筑公司不承擔責任有悖常理,不由他們獨自承擔責任,也應承擔連帶付款責任。
    [評析]
    公平競爭、平等保護、優勝劣汰是市場經濟的基本法則。在社會主義市場經濟條件下,各個市場主體都應該在統一的市場上運作并發生相互關系,他們都處于平等的地位,享有相同的權利,遵守相同的規則,承擔相同的責任。
    針對前述案件,筆者比較贊同第二種觀點,即由實際施工人張某某獨自承擔付款責任。因為處理買賣合同糾紛,關鍵是看買受人是誰,依據代理規則和合同相對性原則確定責任主體。對于違法行為人的行政責任,應與民事責任區別對待。
    1、當前,在建設工程領域,應當嚴格適用表見代理制度
    2009 年7月7日,最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)。該意見指出,當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域,由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式,出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。為此,該指導意見要求:各級人民法院應當正確把握法律構成要件,嚴格認定表見代理行為。合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素,而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。
    在本案中,張某某以河北公司張某某隊的名義簽訂機磚買賣合同,自行確認機磚的價格和數量,直接支付材料款項,磚廠將磚送往兩個公司的工地,事先并沒有索取任何哪個公司的授權,事后也沒有征求任何哪公司的追認,合同書上也沒有任何哪個公司的公章,對于張某某的身份昭示不能僅憑其一面之詞。法院很容易判斷磚廠 “在主觀上是否屬于善意且無過失”,也很容易判斷磚廠“在合同締結與履行過程中是否盡到了合理注意義務”。
    如果簡單地適用表見代理制度,草率地認定張某某的行為為兩公司的職務行為,顯然讓公司承擔了簽約時不能預料的風險,負擔了合同以外的義務,這對公司而言是不公平的,也是極不合理的。如果債權人與實際施工人惡意串通,以虛假的買賣、租賃抑或借貸合同關系直接起訴公司,一來將導致公司的管理責任無限放大,二來可能導致商業賄賂橫行無忌。
    在實務中,還有一種觀點認為,違法分包人或轉包人將工程分包或轉包給實際施工人,其本身就是一種授權或準授權行為,會讓人有理由相信實際施工人的簽約與結算行為是其代表違法分包人或轉包人的。很明顯,這種觀點是與前述《指導意見》相違背的。在本案中,張某某不但分包了河北公司的工程,同時還在分包著山西公司的工程。張某某完全可以以一個“完全民事行為能力人”的主體地位,在建筑市場上與其他主體發生合法有效的合同關系。表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形,法院必須正確把握并嚴格認定。權利人可以依照合同相對性原則向行為人求償,而不可肆意向第三人追索。
    2、審理合同糾紛案件,應該堅持合同相對性原則
    合同作為一種民事法律關系,其不同于其他民事法律關系的重要特點,就在于合同關系具有相對性,即合同僅對締約方產生效力,除合同當事人以外,任何其他人不得享有合同上的權利,也不承擔合同上的義務。這種相對性源自于羅馬法的“債的相對性”。在羅馬法中,債又稱為“法鎖”,即法律上的鎖鏈。合同相對性是合同制度的奠基石。
    我國《合同法》第8條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。”第121條規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方當事人承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。”
    當然,隨著社會經濟的發展和市場交易的日益頻繁,各國立法基于現實的考慮,在承認合同相對性原則的前提下,對該原則進行了適當的突破,但是這種突破只是一種必要的補充和例外的規定,必須由法律明文規定才行。眼下,建筑市場上非法轉包和違法分包的情形非常多,有的工程幾經轉手,如果一味強調合同的相對性,最后一手就只能告他的上一家,上一家跑了或者找不到人了,他也就再也不能往上告,法律的救濟由此落空。
    針對這種情況,最高人民法院于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號),該解釋的兩條規定就突破了合同的相對性原則,但也僅限于這兩條。一條是其中的第25條,因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規定完全是出于對公共利益的切實保護,僅就工程質量而言,并且直接淵源來自于《建筑法》。
    另一條就是第26條,該條規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這是基于對維護社會和諧的考慮,為了保護農民工利益。雖然只是一種間接的保護,但畢竟通過對實際施工人的保護,進而達到了維護農民工利益的目的。
    合同相對性是原則,是基石,不能隨意突破。至于如何把握其界限,實質是公共政策取舍與平衡的課題。象第26條,準許實際施工人向不具有合同關系的發包人主張權利,從法理和法律規定上講是否存在缺陷?目前尚有很大爭議。最近,根據最高人民法院相關業務庭及法官的觀點和意見,認為只有在特殊情況下,即由農民工組成的實際施工人,在與其具有合同關系的相對人因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力、實際施工人又投訴無門的情況下,才可以適用。這是為實際施工人提供的一條特殊通道,即便如此,發包人也“只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”(馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》)
    在本案糾紛中,涉及到兩個法律關系,一個是磚廠與張某某的買賣合同關系,一個是張某某與兩家建筑公司的施工承(分)包合同關系。施工合同的轉包,因為施工范圍、工期和違約責任都是一樣的,不一樣的只有價款,不管轉多少手干的都是一個工程,履行合同的目的也是一樣的,合同轉包無效。雖然理論上認為債權的相對性隨著一系列合同的無效而弱化,但這里不同,這里是買賣合同與施工合同,兩個完全獨立的合同,主體不同,內容不同,責任不同。雖然分包合同、轉包合同因違法而歸于無效,但并不因此而使實際施工人喪失實際承包人的地位與資格。實際施工人依然享有工程款的結算以及求償權,依據權利義務相一致原則,對其在施工過程中欠下的相關債務,也理應由其來償付。施工合同無效,并不必然導致買賣合同無效,司法解釋也沒有類似的規定。
    簽訂買賣合同,發生買賣關系,是當事人自主選擇的結果,原告不能在發生交易風險時,就企圖將風險轉嫁到處于合同以外的第三人頭上,這是違背契約自由、意思自治以及當事人應受自己意思表示約束的私法精神的。正如可以判定以刀殺人者是犯罪,但不可因而簡單地認定刀具買賣合同就無效。處理合同糾紛依據的就是合同,除了法律規定之外,不能以物的性質或物的流轉方向而突破合同的相對性,來判定合同的相對人。連帶責任純屬實體法范疇,更是無從談起。
    3、連帶責任不可信手拈來,要有明確的法律依據
    連帶,其實就是封建法中的“株連”,連帶責任關涉當事人切身利益和社會經濟秩序。連帶責任意味著責任的加重,其立法目的在于補償救濟,有效地保障某些債權人的合法權益。所以我國《民法通則》規定,承擔連帶責任,必須有當事人的約定或者法律的規定。由于加重了自己的責任,債務人約定的情形畢竟不多,故連帶責任的承擔大多數來自于法律的規定。目前在我國,連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或代理行為、上下級間的關系而產生,因而被分散地規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及有關司法解釋之中。凡法律沒有明文規定或者當事人沒有明確約定的,法院不能厚此薄彼,隨意判定。
    我國《建筑法》第66條規定:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”
    第67條規定:“承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”
    在這里,法律的規定已很明確,連帶責任指向的范圍和對象都是特定的,即允許他人掛靠的建筑施工企業、將工程轉包或違法進行分包的承包單位,僅就施工合同中的工程質量,與實際施工人對建設單位(業主)承擔連帶賠償責任,而并未要求他們與實際施工人對買賣合同、租賃合同債權人承擔連帶責任。這些合同的當事人只可以相互之間追究責任,而不得要求合同以外的第三人承擔所謂的連帶責任,包括一般連帶責任和補充連帶責任。
    4、民事責任與行政責任截然不同,不可相互替代
    當然,在當前我國的建筑市場上,一方面是法律法規對違法分包、轉包和掛靠嚴令禁止,而另一方面這種現象又生生不息,有禁不止。不但擾亂了建筑市場秩序,而且嚴重地損害了法律的尊嚴。面對這種尷尬的局面,很多法官總想通過自己手下的判決,來加重建筑公司的責任,以促使他們主動回到依法經營的軌道上來。殊不知,在健全的法律體系之中,自有公法與私法之分,國家用以干預和治理經濟和社會秩序的是諸如《招標投標法》、《建筑法》等行政法律抑或刑事法律等公法。并且,法律責任也有民事、刑事和行政責任之分,既然是審理民事案件大可不必越俎代庖。
    前述《建筑法》第66條、第67條已經規定的很明確,并且在第76條還明確規定出了行政執法機關。即責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰,由頒發資質證書的機關決定;其他行政處罰,由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定;被吊銷資質證書的,由工商行政管理部門吊銷其營業執照。所以,對于違法分包、轉包、掛靠這些違法行為,不應該也沒有必要以對其所涉交易承擔連帶責任的方式予以制裁。民事責任、行政責任不能相互混淆,替代適用。
    5、司法實踐期待統一的裁判尺度和標準
    2007 年,廣州市中級人民法院曾下達(2007)穗中法民二終字第1906號民事判決書,判令被掛靠人不承擔責任。法院認為由于本案為買賣合同糾紛,依合同相對性之原則,電白建筑總公司作為合同相對人,應向高強混凝土公司承擔合同責任;而廣州三建公司與高強混凝土公司并無買賣合同關系,因此,蔡海龍與電白建筑總公司、廣州三建公司是否同時存在掛靠合同關系,廣州三建公司是否使用了蔡海龍購買的混凝土,應由電白建筑總公司另循途徑解決。
    2008年12月17日,江蘇省高院審委會通過《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》,其中第二十二條規定:“承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同債權人要求承包人承擔民事責任的,人民法院應予支持,但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。”
    針對項目經理在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等行為引發商事糾紛案件存在愈演愈烈的趨勢,在素有建筑之鄉的南通市,2010年6月11日,南通市中級人民法院研究并制定了《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》(通中法〔2010〕130號)。該《指導意見》第4條要求,審理涉建設工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件,涉及責任主體認定問題,應根據建筑單位和實際實際施工人之間的協議或其他相關證據查明是否存在工程掛靠、轉包、違法分包等相關事實。
    在掛靠、轉包、違法分包等行為的法律后果上,該《指導意見》第9條規定,實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的,應由實際施工人自行承擔責任。第13 條規定,相對人知道或應當知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實,仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發生交易的,由實際施工人承擔責任。2019-1-13 19:24:59

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