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保證合同成立的時間
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    成立的標志是保證人與債權人簽訂合同。保證合同是諾成合同,保證人與債權人雙方意思表示一致即可成立保證合同。根據《擔保法》的規定,保證合同應以書面形式作出。實踐中,保證合同可基于下列方式成立:
    1 簽訂書面保證合同:即保證人和債權人,依據書面形式,就保證合同的主要條款,依法達成書面協議,保證合同即告成立。
    2 單獨出具保函:即保證人以書面信函、傳真等形式向債權人表示,當被保證人不履行債務時,由其代為履行或負擔損害賠償之責,被債權人接受的,保證。
    3 在主合同中訂有保證條款或在保證人欄內簽字、蓋章,即保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人的身份簽字或蓋章,保證合同成立。
    
    法律責任
    《擔保法解釋》規定,債務人與保證人共同欺騙債權人,訂立主合同和保證合同的,債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的,由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。
    一、締約過失
    主合同不成立、無效或者被撤銷時,保證合同也就喪失法律效力。我國法律規定保證人按其過錯承擔相應的民事責任,即締約過失責任,其責任方式為賠償損失(《擔保法》第5條,《擔保法解釋》第4條后端、第7條、第8條)。其賠償范圍是債權人相信保證合同有效但實際上卻無效所受的損失,即信賴利益的賠償。在主合同有效、保證合同無效的情況下,該信賴利益的賠償表現為:
    (一)締約費用,包括郵電費用、赴訂約地所支出的合理費用;
    (二)準備接受保證人承擔保證責任所支出的合理費用;
    (三)債權人支出上述費用所失去的利息;
    (四)喪失得到合格保證人的機會所遭受的損失。
    前三項為直接損失,在所立保證為一般保證或者連帶責任保證中均無區別。后一項為間接損失,在所立保證為一般保證的場合,只要未出現對債務人的財產依法強制執行無效果的事實,債權人就不存在該間接損失,保證人不負賠償間接損失之責;在對債務人的財產依法強制執行無效果的情況下,債權人因保證合同無效而遭受該間接損失,保證人應負賠償責任,具體數額依個案而定。在所立保證為連帶責任保證場合,債務人遲延履行、不完全履行、不能履行時均產生違約責任,保證人在任何一種情況下均負相應的責任,具體數額亦需依個案而定。
    在主債和保證合同均無效的情況下,保證人所負的信賴利益的賠償,同樣包括債權人的直接損失和間接損失其直接損失包括締約費用和相應的利息,一般不包括準備接受保證人承擔保證責任所支出的費用。因為在債權人明知主債無效乃至明知保證合同無效時,不應作接受保證責任的準備。這里的間接損失因主債無效而使數額相對降低,比在主債有效但保證合同無效情況下的間接損失額低。
    二、適用規定
    為使保證合同無效、被撤銷時承擔締約過失責任更具有可操作性,《擔保法解釋》[2]  規定:
    (一)在董事、高級管理人員違反《公司法》第16條、第149條第3項的規定,以公司財產為他人債務提供擔保的,擔保合同因此無效的情況下,除債權人知道或者應當知道的外,債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任(第4條);
    (二)主債有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人于債務人對主債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的1/2(第7條);
    (三)主債無效而導致擔保合同無效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不用超過債務人不能清償部分的1/3(第8條)。2019-1-13 19:25:15

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