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房地產轉讓效力淺述
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    目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
     (一)存在問題
    
     1、違法交易
     2、以合法形式掩蓋非法目的
     3、職能機關不依法辦事
     (二)解決問題的設想
    
     房地產轉讓是房地產交易法律制度的一部分,由于我國城鄉經濟的差異和土地所有制形式的不同及歷史的原因造成,我國在這一法律制度中,僅界定在城市規劃區的國有土地范圍內的交易行為,對規劃區以外的國有土地范圍內發生的交易行為,可參照執行,這是我國該項制度區別于一些國家該項制度的不同點(見中華人民共和國城市房地產管理法第2條、71條規定)。
    
     隨著市場經濟體制的建立和逐步完善,房地產業迅速發展成為支柱產業,給我國經濟的發展帶來了商機,也隨之產生諸多的法律問題,特別是房地產交易中的糾紛也越來越多,值得我們研究學習,探討這些法律問題,以解決糾紛,健全法制,規范交易行為,保障交易安全,促進市場經濟發展。
    
     本文從以下兩個方面,淺述、探討、學習并明確筆者的觀點。
    
     一、房地產轉讓的概念、形式、條件
    
     (一)概念
    
     凍鞘蟹康夭?芾矸ā泛汀凍鞘蟹康夭??霉芾砉娑ā罰?995)均對其從立法上予以界定:房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
    
     凍欽蜆?型戀厥褂萌ǔ鋈煤妥?迷菪刑趵?返謔?盤酰骸巴戀厥褂萌ㄗ?檬侵竿戀厥褂謎囈?戀厥褂萌ㄔ僮?頻男形???ǔ鍪邸⒔換緩馱?搿薄?
    
     (二)轉讓的方式
    
     房地產轉讓的主要方式有:
    
     1、房地產買賣,這是房地產轉讓的主要方式,轉讓人將房地產移轉給受讓人所有,受讓人取得房地產權并支付相應價款。必須注意,城市房地產買賣中的地產只能轉移使用權,所有權仍屬國家。
    
     2、房地產贈與,即贈與人將房地產無償轉移給受贈人的行為。需要注意:城市公有房屋的所有權屬于國家,使用單位或者個人不得進行贈與,土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。
    
     3、其他合法方式。主要有:(1)以房地產價格入股,與他人成立企業法人,房地產權屬發生變更的;(2)一方提供土地使用權,另一方或者多方提供資金、合資、合作開發經營地產,而使房地產權屬發生變更的;(3)因企業被收購、兼并或合并,房地產權屬隨之轉移的;(4)以房地產抵債的;(5)法律、法規規定的其他情形。
    
     上述3中的(1)、(2)、(3)、(4)情形,近幾年表現的比較多,是隨房地產市場經濟的發展而產生,另,互換房也是常見的一種轉讓形式。
    
     (三)房地產轉讓的條件
    
     房地產轉讓作為房地產權利人將房地產產權轉移給另一方的行為,但其行為并非任意的,不受約束的,《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律、法規及規章對此采取了區分情況、區分對待的方法,從兩個角度對房地產轉讓的條件作出界定,一是房地產轉讓的禁止條件,一是允許條件。
    
     禁止條件:
    
     禁止房地產轉讓的情形包括:
    
     1、司法機關和行政機關依法裁定,決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;
    
     2、依法收回土地使用權的;
    
     3、共有房地產,未經其他共有人書面同意的;
    
     4、權屬有爭議的;
    
     5、未依法登記領取權屬證書的;
    
     6、法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
    
     法律、法規規定禁止轉讓的其他情形,是一種靈活性安排,既包括現行法律、行政法規規定的其他情形,也包括將來法律、行政法規就新的情況作出的決定,必須指出的是,這里所述禁止轉讓情形不包括一般部門規章、地方立法和地方規章規定的情形。
    
     允許房地產轉讓的條件:
    
     1、以出讓方式取得土地使用權的房地產應當具備的條件。
    
     (1)按出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書。
    
     (2)按照出讓合同約定進行投資開發、屬于房屋建設工程的,應完成開發投資總額的25%以上;屬于成片開發土地,依照規劃對土地進行開發建設,完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施,公用設施的建設,達到場地平整,形成工業用地或者其他建設用地條件。
    
     (3)轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房地產所有權證書。
    
     凍鞘蟹康夭?芾矸ā泛汀凍鞘蟹康夭??霉芾砉娑ā貳ⅰ凍鞘泄?型戀厥褂萌ǔ鋈米?迷菪刑趵?返戎??遠砸猿鋈梅絞餃〉玫耐戀厥褂萌ǖ姆康夭??玫奶跫?鞒鏨鮮齬娑ǎ?湟庖逶謨冢航餼齜康夭??猛懷齟嬖詰摹俺吹仄ぁ薄⑼痘?踩”├?南窒螅?暈?す?依?婧偷筆氯說暮戲ㄈㄒ妗A⒎ㄖ兇芙崍宋夜?恍┑胤膠褪導??欏H縞鉦謔泄娑ǎ??霉?型戀厥褂萌ū匭肓煊泄?型戀厥褂彌ぃ?⒃誚贍賞戀厥褂萌ǔ鋈媒鷸?猓??笸度肟?⒎課萁ㄉ璧淖式鶇锏酵蹲首芏畹?5%;上海市、海口市等地也有類似規定。與此同時,也參考了國外關于禁止土地投機的規定。如日本《土地基本法》第4條規定:土地不準作為投機交易的對象。
    
     2、以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓應當具備的條件。
    
     以劃撥方式取得的土地使用權,一般是無償的或者僅繳納補償、安置等費用后而取得的。因此,原則上不允許進入房地產市場。但是,考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權進入房地產市場的現實,同時也考慮到土地的利用效能和經濟價值,《城市房地產管理法》、《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓的程序及土地收益的處理作出規定,另最近最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產問題的批復》法釋[2003]6號也作了明確規定。
    
     按照上述法律、法規和規章及解釋的規定,符合下列條件的,經市、縣人民政府土地管理部門和房地產管理部門批準,其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附屬物可以轉讓、出租、抵押。
    
     (1)土地使用者為企業、公司、其他經濟組織和個人;
    
     (2)領有國有土地使用證;
    
     (3)具有地上建筑物、其他附屬物合法產權證明;
    
     (4)依照規定簽訂土地轉讓合同,向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。
    
     以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓在實際運作中分兩種情況:
    
     (1)辦理土地出讓手續,并繳納土地使用權出讓金。
    
     (2)不辦理土地使用權出讓手續,應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這里所說的:“不辦理土地使用權出讓手續”的情形包括:(1)經城市規劃行政主管部門批準轉讓的土地用于下列目的:國家機關用地和軍事用地,城市基礎設施用地和公益事業用地,國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地,法律、法規規定的其他用地。(2)私有住宅轉讓仍用于居住的。(3)按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。(4)同一宗地上部分房屋轉讓,而土地使用權不可分割轉讓的。(5)轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的。(6)根據城市規劃土地使用權不宜出讓的。(7)縣級以上人民政府暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。
    
     二、房地產轉讓的效力
    
     (一)一般性規定
    
     房地產轉讓無效的情形:
    
     1、因欺詐、脅迫的房地產轉讓行為無效;
    
     2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產轉讓行為無效;
    
     3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產轉讓行為無效;
    
     4、損害社會公共利益的房地產轉讓行為無效;
    
     5、違反法律、行政法規的強制性規定的房地產轉讓行為無效。
    
     效力待定的房地產轉讓行為:
    
     1、限制民事行為能力訂立的房地產轉讓合同
    
     逗賢?ā返?7條規定:“限制民事行為能力人訂立的房地產轉讓合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認,法定代表人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中,如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產轉讓協議,系獲純利益之合同,則不必經法定代理人追認。
    
     轉、無權代理訂立的房地產轉讓合同
    
     睹穹ㄍㄔ頡返?6條規定:“沒有代理權,超越代理權或者代理權終止后的行為,只有經過被代理人追認,被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任”。
    
     逗賢?ā返?8條規定:“行為人沒有代理權,超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認前,善意相對人有撤銷的權利,撤銷應當以通知的方式作出。
    
     3、無處分權的人訂立的房地產轉讓合同
    
     合同法條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同無效”。
    
     司法實踐中,此種現象較常見。
    
     除了以上三種情形外,最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定:“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效”。
    
     (二)特殊性規定
    
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     胺?傘⑿姓?ü婀娑ㄓΦ卑燉砼?肌⒌羌塹仁中??У模?勒掌涔娑ā薄?
    
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     房地產轉讓的效力問題,除應具備一般民事行為的有效條件外,對其效力問題又具有其自身的條件和區別,正確區分其效力問題,對在實踐中正確處理房地產轉讓中出現的糾紛具有重要的意義。
    
     1、轉讓合同的書面形式及效力。
    
     逗賢?ā返謔?豕娑ǎ骸暗筆氯碩┝⒑賢??惺槊嫘問健⒖諭沸問膠推淥?問健?
    
     法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面式的,應當采用書面形式。
    
    
     在合同的生效要件中,合同的形式是引起爭議較多的內容之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規定。而這些規定又各有差異,因此,合同的形式究竟效力如何,就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關于合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為:法律關于合同形式的規定屬于效力性規定。換言之,如果合同不具備法律規定的形式,合同雖然已成立,但是并不發生效力。所以不具備形式要件的合同是不產生法律拘束力的合同。我國臺灣地區現行民法第760條規定:“不動產物權之轉移或設定,應以書面為本”。
    
     1968年頒字第1436號判例:不動產物權之移轉,應以書面為之,其移轉不動產物權,書面未合法成立,因不能生移轉之效力。[1]
    
     實踐中,在統一合同法頒布實施之前,在有些案件的處理中,個別也將法律、法規或規章等文件規定應采用書面形式,而未采取者,認定為無效合同。特別是房地產轉讓合同。第二種觀點認為,法律關于合同形式的規定屬于合同的成立要件,換言之,如果當事人沒有采取書面形式,或者雖然采取書面形式,但未在合同上簽字蓋章,即使當事人口頭上達成了協議,也認為合同根本沒有成立,從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為:法律對合同形式要件的規定屬于合同成立要件還是生效要件,應該根據具體情況加以考察,區分不同性質的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。
    
     就合同法而言,根據第十條、第三十六條、第三十七條的規定,合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系,即使就某合同沒有采用法律規定的形式,其合同效力也不受影響。但是對于法律特別規定的應該進行登記的合同,如果不進行登記將不產生法律特別規定的效力。
    
     2、房地產轉讓合同的登記及效力。
    
     房地產轉讓合同所涉標的物為不動產,該權是物權法所調整(也存在債權與物權競合),近年來,我國對物權法沒有系統的立法,沒有形成完整的物權法體系。但是,隨著物權法草稿的出臺,不遠的將來,一部系統的物權法將出臺。
    
     房地產轉讓中的登記的效力問題,也是一直爭議的問題,按照現代各國物權法、物權的公示方法,因不動產物權或動產物權之不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從歷史上看,以保障交易安全為目的不動產登記制度,歷史淵源較久。
    
     對于不動產登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題,各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義,即公示成立要件主義,公示對抗要件主義與公示折衷主義。[2]
    
     (1)公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所采用。在此主義下,不用說對社會第三者,就是雙方當事人間,物權變動如沒有進行公示——登記或交付,也將確定地不生物權變動的效力。換言之,僅有當事人間物權變動的意思表示,也無法定的公示方法時,物權變動的意思表示不僅不生公信力,也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程序而言,公示為物權變動的成立要件(有效要件)。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言,公示又是一種典型的形式主義,特別是登錄場合的登錄主義。[3]這一主義體現在我國臺灣地區“土地法”第43條的規定:“依本法所為之登記,有絕對效力”。[4]
    
     (2)公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力,但并非物權變動的要件。主要為法國法系國家所采《法國民法典》關于此種主義的規定成為法國法系其他國家采行這一主義的立法藍本。依此主義,當事人一旦形成物權變動的意思表示,即生物權變動的法律后果,只是在未依法進行公示前,不具有社會的公信力,不能對抗善意第三人,善意第三人可以當事人沒有進行公示為由,而否認其物權變動的效果。
    
     (3)折衷主義。此種主義,是成立要件主義與對抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時,往往有所偏重,或以成立要件主義為原則,而以對抗主義例外;或以對抗主義為原則,而以成直要件主義為例外。
    
     我國《民法通則》第72條規定,按照合同或其他合法形式取得財產的,財產所有權從財產交付的轉移,法律另有規定或當事人另有約定的除外。此規定原則上采用交付為物權變動之生效要件的同時,也允許例外,在物權公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則,而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。
    
     關于不動產登記的效力,我國現行法與有些國家和地區關于不動產登記效力的同類規定,并不相同。我國現行不動產登記制度,不區別不動產物權變動的原因,而一律規定非經登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定:凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定,均為無效。這一規定,由于與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產房屋所有權,而絕不是繼承人于房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”不一致。而1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》僅是建設部頒布的部門規章,其不能作為房地產轉讓中必須辦理登記,否則無效的依據,《城市房地產管理法》第三十五條規定:“房地產轉讓、抵押,當事人應當依照本法第五章的規章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定:“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權的轉讓,應當依照規定辦理過戶登記,土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權分割轉讓,應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準,并依照規定辦理過戶登記。”但均沒有規定不進行登記的法律后果,即不進行登記為無效之規定。
    
     最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條規定:“依照合同第四十四條第二款的規定。法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準登記手續才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記手續的,人民法院應當認定該合同未生效,法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。據此規定,可以確定我國對房地產轉讓合同未經登記,并不影響合同效力,只是不發生物權轉移,依據這一規定,同一轉讓標的物,出現兩個或多個轉讓合同,有一個進行了登記,其他沒有登記時,如后買者進行了登記,前買者無登記,后買者取得該房地產的所有權,而前買者的轉讓合同有效,但僅與賣者形成債權,而無法實現占有取得該房地產權利,此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來,我國法律雖沒有采登記絕對效力之立法主義,但其具有對抗第三人取得物權所有權,此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障,保障了房地產轉讓的交易安全,是符合我國國情的,至于我國現行法律、法規、規章之間的沖突問題有待進一步統一,以體現法制的統一與尊嚴。
    
     三、目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的辦法
    
     (一)存在問題
    
     1、違法交易
    
     在一定范圍內,房地產轉讓當事人不依照有關的法律、法規規定的程序進行交易,而是搞“地下”交易,甚至簽訂虛假協議,逃避稽查。其原因是為了逃避管理,偷漏國家稅收,偷漏、少繳土地使用權出讓金,結果給國家財產造成損失。
    
     2、以合法形式掩蓋非法目的
    
     以單位進行房改、集資建房等形式,非法轉讓國有劃撥土地使用權,此現象優以縣及建制鎮和企業突出。
    
     3、職能機構不依法辦事,個別工作人員違法辦事。
    
     有些職能部門及其個別工作人員,為地方利益、部門利益和私情,與轉讓當事人串通,偽造、變造相關文件,辦理過程中不依照法定的程序和法律規定要求提供的材料,就予辦理。
    
     4、職能部門之間不協調,管理脫節
    
     就目前,涉及房地產轉讓負有職責的職能部門有土地、房管、城建、規劃、財政及非職能的評估機構,但由于現階段管理體制的問題,往往是鐵路警察,各管一段,就給違法交易等行為提供了可乘之機,導致管理脫節,曾一度出現且現仍有些地方繼續存在房地產轉讓交易市場的混亂。
    
     (二)解決問題的設想
    
     1、設立統一的房地產轉讓登記機關。
    
     設立統一的房地產轉讓登記機關,改變目前我國存在的分立登記,即土地、房產,各自分立。
    
     2、清理相關法律、法規及規章等,解決對房地產轉讓規定的不統一情形,實現法制的統一。
    
     3、規范房改、集資行為,使之符合和與法律、法規規定相配套。
    
     4、強化監督與執法。
    
     5、加強對執法人員的法律、政策教育,提高執法水平,秉公執法。
    
    
    有下列情形之一的房屋不得租賃:
      
       ①沒有房屋所有權合法證明;
      
       ②司法機關和行政機關裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;
      
       ③共有房屋未取得共有人意見的;
      
       ④權屬有爭議的;
      
       ⑤屬于違法建筑的;
      
       ⑥不符合安全標準的;
      
       ⑦已抵押未經授權人同意的;
      
       ⑧不符合公安、環保、衛生等主管部門有關規定的;
      
       ⑨有關法律、法規規定禁止出租的其他情形。
    
    共有房屋 出租份額
      共有房產是指某一房產屬于兩個或兩個以上的所有人共同所有。“共有”按其形成時的情況不同,可分為按份共有和共同共有。
     按份共有是共有人各有明確的份額,如3個人共同出資購買房屋,其中1人出資1/2,另外2人各出資1/4,如果他們議定以出資份額作為該房屋所有權的占有份額,這樣,各人享有的份額就不同。他們應各自按自己所有的份額享有權利并承擔義務。如將這一房屋出租,占1/2份額的共有人就有權得到房租收入的一半,而其余2個共有人則只能各得1/4。在支付房屋維修費用或交納與該房屋有關的稅金時,也應按這一比例分別承擔。
     按份共有的共有人可以將自己的份額分出或轉讓,但在出售時,其他共有人在同等條件下有優先購買權。
     共同共有是共有人都不能在共有的房產中分出自己的份額。共同共有人對共有的房產享有平等的權利,并承擔平等的義務。如配偶之間對房產的共有,除了雙方另有約定者外,一般均為共同共有。
     共同共有的房產若要轉讓,須經全體共有人同意,任何一個共有人都不能擅自處分,否則這種處分將被認定為無效。
     對于一些形成時間較久的共有房產,部分共有人主張按份共有,部分共有人主張共同共有,如果共有人都不能提供足夠的證據來證明各自的份額,應當認定這種共有為共同共有。
     單元式住房,在房屋結構中有共有部位,該房屋是不是共有房產
     答:目前我國新建的住房,基本上都是單元式的多層或高層建筑,這些房屋分屬各個單位和個人。在國家推行向個人出售公有住房以后,私人擁有的這類房屋數量已大大增加。
    
     部分購房者對這類房屋的產權有一些疑慮:如住在中間層次的購房者會認為自己房屋的地面同時又是樓下房屋的頂蓋,自己房屋的頂蓋也成了樓上房屋的地面,左右墻體又有很大一部分是和他人共有,這是不是就是共有房產呢?如果是共有房產,在今后需要出賣時,是不是會牽涉到優先購買權問題呢?
     共有是指兩個或兩個以上的所有人共同地作為同一房屋所有權的權利主體。而單元式房屋不同,雖然單元式房屋與鄰戶有共有的部位如墻體,但房屋所有權的權利主體是明確的,這個主體就是購房者,而不是鄰戶共有。
     在一些舊式的民宅中也有類似的情況,如兩戶合有一堵山墻,這也不能說房屋是共有財產。
     上述兩類住房都不是共有房產,因而在出賣房屋時,鄰戶并不存在優先購買的權利
     2019-1-13 19:25:29

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