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瀆職罪中的“徇私”邊界如何界定?
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    我國刑法分則第九章瀆職罪在法條中有14處明確規定了“徇私”或“徇私舞弊”的內容。其中,除第397條 第二款中的“徇私舞弊”屬于加重情節外,其余均是犯罪成立的條件。從一般意義上講,“徇私”是指行為人的犯罪動機,對此應沒有什么爭議。但這種把“徇私” 規定為瀆職犯罪的成立條件的情況,使得在司法實踐中處理一些案件時出現了一些爭議。這就引起對這種犯罪動機條文化的規定在理論上是否可行?立法上有無必要 以及目前在實踐中如何認識的思考。
 
  一、對“徇私”在犯罪構成中地位的爭議
 
  有 觀點認為,瀆職罪中的“徇私”屬于犯罪的客觀方面。從刑法對此類規定有“徇私”內容的罪名本身來看,構成這些瀆職犯罪,在客觀方面須表現為行為人實施了濫 用職權,玩忽職守,徇私舞弊并使公共財產,國家和人民利益遭受重大損失的行為。“徇私”在認定這些犯罪時必不可少,雖然“徇私”是行為人的犯罪動機,但只 有外化為實現行為時才能成立此類瀆職犯罪。因此,瀆職罪中的“徇私”是犯罪客觀方面的表現之一。
 
  另有觀點認為,“徇私”應是構成此類瀆職犯罪主觀方面的必備的犯罪動機要件,而不是犯罪客觀方面的行為要件。
 
  “一 般說來,認定某種故意犯罪,并不需要查明行為人的具體目的和動機,但是,當刑法分則有明文規定時,特定的犯罪目的或犯罪動機便是構成某種犯罪的必備要 件。”刑法分則的規定表明,此類瀆職犯罪要求行為人主觀上須出自直接故意,且必須具有“徇私”的主觀動機,但并不要求行為人必須將這種犯罪動機客觀外化為 徇私行為,才能成立犯罪。如徇私枉法罪,“在客觀方面表現為三種枉法行為”,“主觀方面是故意,且為直接故意。”從刑法第399條第一款關于本罪罪狀的表述以及最高人民法院、最高人民檢察院關于本罪所確定的罪名來看,“‘徇私、徇情’這一犯罪動機顯然被立法者納入了本罪的構成要件之中”。在認定徇私枉法罪時,除查明行為人主觀上具有直接故意外,還須查明其動機是出于徇私、徇情。[1]1996年最高人民檢察院《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定:“司法工作人員……為貪圖錢財、袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利,具有下列行為之一的,應當依照刑法第一百八十條的規定,追究刑事責任。”1999年 最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)中也規定“枉法追訴、裁判罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是 無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。涉嫌下列情形之一的,應予立 案……”。其中所謂“下列行為”、“下列情形”均是指枉法追訴或裁判行為,而不包括徇私行為。這些司法解釋也為認定“徇私”作為徇私枉法罪的主觀要件提供 了論據。同時,這種觀點也指出,司法實踐中,對于行為人主觀上的“徇私、徇情”動機,需要通過其客觀行為去仔細推定、判斷。[南京律師110:84-110-110]
 
  二、對“徇私”的“私”的內涵理解的分歧
 
  對“徇私”的“私”如何理解,是刑法中所有“徇私”類瀆職犯罪的共性問題,焦點在于為“小集體、小團體”牟利能否認定為“徇私”,有無“徇小集體、小團體之私”。
 
  有意見認為,1996年最高人民檢察院《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中規定,“為牟取單位或小集體不當利益而實施第一、二條行為的,依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。” 因此,徇私舞弊中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當利益”。“徇私”不僅包括徇個人私情、私利,還包括“徇單位之私、徇小團體之私”。
 
  另有意見認為,刑法條文中規定的“徇私”應理解為“徇個人私情、私利”,私情、私利與單位利益相對應,“徇單位之私”不能理解為“徇私”。個人與單位畢竟不同,而且有的單位其性質就是追求利潤,因而為單位追求利潤、牟取利益的行為不宜認定為“徇私”。
 
  1996年最高人民檢察院的上述解釋在1997年刑法修改后不宜再適用,且該解釋確實已被2002年最高人民檢察院《關于廢止部分司法解釋和規范性文件的決定》以“徇私舞弊不是一個獨立的罪名,且該解釋中的相關內容已在刑法中作出明確規定”為原因所廢止。這種觀點也為審判機關所采納,最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中,“關于‘徇私’的理解”,明確了“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益,實施濫用職權、玩忽職守行為,構成犯罪的,依照刑法第三百九十七條第一款的規定定罪處罰。”[3] 這 種觀點還強調指出,刑法解釋理論一般認為,文義解釋方法是刑法解釋的基礎,對任何文字、條文的解釋均應從文義解釋開始,而體系解釋方法通過法律條文在法律 體系上的關聯性探求刑法規范的意義內容,以維護刑法體系及其概念用語的統一性。從刑法意義上講,一般認為,“單位”是指依法設立,有必要的財產或經費,有 自己的組織機構和場所,能獨立承擔民事責任的社會組織,包括法人單位和非法人單位,包括公司、企事業單位、機關、團體。可見,刑法中的“單位”是與自然人 個人相對應的術語。漢語中,“私”的含義是:個人的,跟“公”相反、為自己的;秘密而不公開,不合法;暗地里,偷偷地。因此將“私”與單位相關聯稱為“單 位之私”,應該說不符合刑法用語的邏輯性,而將“徇私”中的所謂“私情、私利”與“單位利益”相對應,正是把握“徇私”內涵的正確界限。[南京律師110:84-110-110]
 
  三、問題的仍然存在與解決
 
  上 述爭議和分歧中,認為“徇私”應是構成此類瀆職犯罪主觀方面的必備的犯罪動機要件,而不是客觀方面的行為要件的觀點和認為條文中規定的“徇私”應理解為徇 個人私情、私利,所謂“徇單位之私”不能理解為“徇私”的意見,顯然按照刑法犯罪構成的基本理論和立法原意,更有道理。
 
  但是,這種理論和立法上的明確,仍然無法解決實踐中出現的并非極端的個案的定性處理的難題。例如,2002年1月,某縣公安局刑警大隊辦理犯罪嫌疑人A盜竊數額較大財物案,該縣公安局刑警大隊長B對A未采取強制措施,責令A繳納5萬元“保金”后,對A說:“沒你什么事了,你回去吧。” 所收5萬元用于解決本隊“招待費”,直至2005年3月被舉報徇私枉法,對A未作任何司法處理。此案,若認定受賄罪,B并非個人受賄;若認定單位受賄罪,未達追訴數額標準;若認定私放在押人員罪,A并非在押人員;若認定幫助犯罪分子逃避處罰罪,B沒有“通風報信、提供便利”的客觀行為;若認定徇私枉法罪,屬于“徇小集體、小團體之私”;若按前述的最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中“國家機關工作人員為了本單位的利益,實施濫用職權、玩忽職守行為,構成犯罪的,依照刑法第三百九十七條第一款的規定定罪處罰”來認定濫用職權或玩忽職守罪,B的行為又不符合1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)中列舉的濫用職權或玩忽職守應予立案的情形,雖然在這一規定中有“其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形”的“兜底”規定,但B的這一行為很難劃入這種“致使重大損失”的情形之中。但是,即使對類似B的這種行為的危害性和可罰性可能也會有分歧,但從現實在基層一線司法機關并非鮮見的角度,如何將這類行為納入刑法調整,確實是一個不容忽視的問題。
 
  (一)應取消“徇私”在瀆職犯罪構成上的規定
 
  犯 罪動機,是刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或內心起因。在瀆職犯罪中,“私情”、“私利”是刺激或驅使犯罪主體實施瀆職行為達到犯罪目 的,即某種危害社會結果發生的內心起因。盡管“徇私”可以通過收受財物、請客吃飯等形式表現出來,但是不同的犯罪,其犯罪動機五花八門,即使是同一種犯罪 行為,其犯罪動機也往往各不相同。如果行為人不是徇私情,也非徇私利,而是出于藐視法律、玩世不恭或報復社會等動機,乃至是前述案例的為“小集體、小團 體”牟利,而實施了刑法規定的相關“舞弊”行為,對此不作懲處,則會放縱一些危害國家機關正常活動的瀆職犯罪行為,使一些較之“徇私”更具社會危害性的舞 弊行為得不到應有的刑事處罰。懲治瀆職犯罪是因為它嚴重破壞、干擾了國家機關、司法機關的正常活動,破壞了國家的法治建設,侵害了國家機關工作人員職務的 廉潔性、正當性,而不是因為犯罪人的犯罪動機惡劣與否。“徇私”是一種內心活動,既可以通過言行予以表現,也可以隱藏不表現。即使表現出來,要搜集固定作 為證據使用很困難,沒有表現出來,自然就無法搜集。把“徇私”作為瀆職犯罪的構成要件,在司法實踐中難以甚至無法操作,往往放縱犯罪。因此,對此類瀆職犯 罪規定為,在客觀方面表現為行為人實施了濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊并使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為即可。落實到司法實踐上,不必將 “徇私”作為刑事訴訟證明的對象。在主觀要件上,只需證明行為人主觀上存在過錯(故意),而無需證明行為人是否“徇私”,是徇“私情”還是“私利”,是 “徇個人之私”還是“小集體、小團體之私”。當然,如能查清犯罪人犯罪的誘因固然更好,因為它可以更進一步揭露行為人犯罪的根源和主觀惡性大小,對量刑具 有一定參考價值,但證實動機并非案件定案和起訴之要件。有些國家的瀆職罪也不要求以“徇私”為必要要件。如法國刑法典第二章由履行公職的人實施的危害公共 行政管理罪17條中,沒有一條要求以“徇私”為構成要件。如第

432-1條:“行使公安司法權力的人,在其履行職務中,采取旨在使法律無法執行之措施的,處5年監禁并科7.5萬歐元罰金。”蘇俄刑法典對司法人員枉法犯罪也只規定“對明知無罪的人追究刑事責任”和“作出顯然不公正的刑事判決、民事判決裁定”的即構成犯罪。[南京律師110:84-110-110]
 
  (二)將“徇私”作為瀆職罪的加重處罰情節
 
  不 徇私情、不謀私利,公正執法,這是一切國家機關工作人員最基本的職業準則和法定義務,若違反了這一條,勢必會在社會上造成更為惡劣的影響,對國家機關的正 常活動和信譽造成更為嚴重的破壞。所以對于徇私舞弊而瀆職者,應視為一種情節惡劣的表現,理應給予更重的刑罰。從刑法分則的通常規定上看,情節加重犯常見 而明確,在犯罪主體、客體、罪過形式既定的情況下,對于情節不同的犯罪行為,往往采用分款或分段的方式來界定不同的處罰情節,并規定不同的法定刑。因此, 將“徇私”作為瀆職罪的加重處罰情節來規定,能夠體現罪刑相適應的刑法基本原則。同時,能夠解決瀆職罪中對私放在押人員罪等故意犯罪不以“徇私”為構成要 件,大部分瀆職犯罪把“徇私”作為構成要件的內容,濫用職權、玩忽職守罪中“徇私” 則是作為加重處罰的情節,導致刑法定罪標準不統一,罪刑不平衡的問題。[5]
 
  (三)應把單位作為瀆職犯罪的主體
 
  當 期,如前所述案例一類的單位瀆職行為并不鮮見,且危害嚴重。有的司法機關為了部門利益收取保證金、罰金,或接受贊助等,放縱犯罪,侵犯國家司法機關的正常 活動;有的行政執法機關為了部門利益,以罰代刑,拒不移交刑事案件,嚴重侵犯行政執法人員的職責義務和司法機關的正常活動;有的國家機關為了地方或部門利 益,違反土地管理法規,濫用職權非法批準征用、占用土地,嚴重侵犯國家機關征用、占用土地的正常管理活動;有的行政執法機關或司法機關,為了部門或單位利 益,放縱制售偽劣商品犯罪行為,侵犯國家機關打假治劣的正常活動。對這類單位瀆職行為如不納入刑法調整的范圍,它將繼續大量存在,從而危及國家機關對社會 的正常管理活動,國家機關管理職能的效果將大打折扣。司法實踐中,由于單位不構成瀆職犯罪的主體,導致許多個人打著單位名義進行的瀆職犯罪行為無法被查 處。不管是偵查機關、公訴機關,還是審判機關,都本著疑罪從無,有利于被告的原則,對這類犯罪行為從寬認識,不予刑罰處罰。這無疑助長了這類犯罪。因此, 把單位納入瀆職犯罪的主體,有利于打擊此類瀆職犯罪,從而有助于司法和行政執法的公正,有助于推進包括行政管理在內的公共管理的嚴謹、規范和有序;有助于 減少國家機關工作人員的瀆職犯罪行為和國家機關及有關職能管理部門的瀆職行為。[6]
 
  (四)目前對“徇私”的“私”應作引申理解
 
  在 現行刑法規定的條文框架下,在司法實踐中,如果對非為行為人單純的私情、私利,而是為了“小集體、小團體”利益、單位成員利益、其他單位利益或者單位內部 分支機構、內設部門利益實施瀆職行為,一概不作為犯罪處理,顯然也是不適當的。因此,一方面需要明確的是,如果行為人并非為了單位利益,而是為了所謂“小 集體”、“小團體”的特定的單位成員的私情、私利的,可以認定為“徇私”;如果就其他單位利益或者單位內部分支機構、內設部門的利益而言,從最終意義上 講,利益并未歸屬于單位,而是行為人對個人利益的處分,則應認定為“徇私”。另一方面,對“單位內部分支機構、內設部門”是否屬于“單位”在這里即使不作 討論,對雖已廢止,但在司法實踐中取得過良好的法制效果和社會效果的1996年最高人民檢察院《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第三條“為牟取單位或小集體不當利益而實施第一、二條行為的,依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任” 的規定精神,仍然可以沿用,可以限定為:以單位名義或為其他單位利益,實際個人牟利;為牟取特定成員的“小集體、小團體”利益等。這既不是對刑法的擴大解釋,也不違背司法實踐中對職務犯罪涉及此類問題的一貫做法。

2019-1-13 19:26:11

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